Déformalisation et procéduralisation du droit

Les recherches menées par R. Janda, A. Lajoie et R.A. MacDonald, au-delà de leur singularité et de leurs centres d'intérêts différents, entendent appréhender le phénomène de l'émergence du droit, au sens général de la normativité. Le sens qu'ils donnent aux termes "émergence du droit" paraît cependant irréductible à une théorie des sources du droit. Il suit davantage les mouvements de flux et reflux par lesquels des normes naissent sans création formelle, sont appliquées sans être les prémisses de syllogismes et disparaissent sans abrogation décisive. L'antipositivisme que ces auteurs revendiquent réside toutefois moins dans le rejet des thèses qu'ils imputent à certains, comme Kelsen, que dans la dissolution des concepts de système juridique ou d'ordre juridique que leur position présuppose. Car non seulement Kelsen avait-il conscience de la contextualisation inévitable du droit, mais le "Concept of law" de Hart est, en définitive, une inscription des avancées herméneutiques dans la théorie analytique. L'antipositivisme ne peut donc résulter uniquement d'une prise en considération de travaux qui, comme ceux de Gadamer, entendent contraindre et limiter le formalisme par l'empire du monde vécu.