Le sort des contrats intuitu personae en cas de fusion

Selon le Code des sociétés, les opérations de fusion entrainent la dissolution sans liquidation de la société disparaissant. Néanmoins, durant le temps de son existence, la société doit contracter avec diverses personnes physiques ou morales. En effet, en outre d’être un élément constitutif de la société elle-même, le contrat est un mécanisme juridique fondamental pour une société désireuse de s’accroître et de se développer. De plus, l’opération de fusion entraine la transmission universelle, de plein droit, du patrimoine actif et passif de la société dissoute au profit de la société bénéficiaire. Dès lors, si l’entièreté du patrimoine est transférée lors d’une opération de fusion, qu’en est-il des contrats ? Il est communément admis que les contrats en cours sont, par l’effet du principe de transmission universelle du patrimoine, transférés et repris automatiquement par la société bénéficiaire. Cependant, même si ce principe de continuation des contrats est pleinement reconnu, quelle en est sa force ? A-t-il vocation à s’appliquer à l’ensemble des contrats, quels qu’ils soient ? Ou bien ne concerne-t-il que certains types de contrats ? Qu’advient-il des contrats conclus en considération de la personne de la société dissoute, c’est à dire des contrats intuitu personae ? En effet, en raison de leur nature particulière, certains ont considéré, sur base de l’article 1122 du Code civil appliqué par analogie aux fusions, que ces contrats n’étaient pas transmis ensuite d’une telle opération. Dès lors, ceux-ci constituaient une exception au principe de transmission universelle en raison du fait que la fusion avait pour conséquence de modifier la personne du cocontractant. D’autres, en se référant à divers arguments ont estimé que malgré cet effet de la fusion, les contrats intuitu personae étaient transférés au même titre que n’importe quel contrat. Suite à ces développements, la question s’est posée de savoir que pouvaient faire les parties au contrat pour s’assurer que celui-ci ne soit pas transmis à la suite de la fusion. Outre la possibilité d'avoir recours au droit commun, le remède le plus logique consiste en l’insertion d’une clause dite de changement de contrôle dans le contrat moyennant le respect de certaines conditions de forme et de fond.