Les clauses d’arbitrage du CETA : réponse européenne à la crise de légitimité du mécanisme de résolution des différends entre les investisseurs et les États et impact de la résistance wallonne

Alors que les négociations de l’Accord économique et commercial global conclu entre l’Union européenne et le Canada (le CETA) ont commencé en 2009, ce n’est que depuis peu que tout le monde semble avoir un avis sur les questions qu’il soulève. En tant qu’accord « de nouvelle génération », il comporte certaines particularités qui, présentées par les médias dans le contexte de la mondialisation, ont suscité révoltes et inquiétudes au sein de la société civile. Celles-ci se sont notamment reflétées par la menace de la Wallonie d’opposer son véto, quelques jours avant la date de signature initialement prévue. Au cœur de ces inquiétudes réside un mécanisme de résolution des différends propres aux litiges entre les investisseurs étrangers et les Etats. Globalement, ce mécanisme existant dans plus de 3000 traités d’investissement permet à un investisseur étranger d’attraire un Etat devant un tribunal arbitral s’il estime que celui-ci n’a pas respecté ses engagements de protection de l’investissement. Il soustrait donc les investisseurs étrangers à la compétence des juridictions domestiques, ce qui suscite d’une part de l’incompréhension dans la mesure où les juridictions européennes et canadiennes sont performantes pour traiter ces litiges, et d’autre part la crainte que les Etats n’exercent plus librement leur droit de réglementer. En effet, les procédures arbitrales étant plus que coûteuses, les gouvernements sont plutôt réticents à prendre des risques en votant des mesures qui nuiraient aux entreprises internationales. On parle alors du « chilling effect ». Outre son coût élevé, l’arbitrage entre les investisseurs et les Etats comporte d’autres caractéristiques qui lui auront valu d’être l’objet d’une crise de légitimité des deux côtés de l’Atlantique. Toute cette opposition à l’égard du CETA s’est déroulée alors que l’Union européenne y développait pourtant une nouvelle politique de protection des investissements par la création de l’Investment Court System (ICS) ; une politique plus respectueuse du droit de réglementer et tenant compte des critiques adressées à l’arbitrage investisseur-Etat. Dans ce mémoire, nous nous demandons si la nouvelle approche européenne répond adéquatement aux critiques, ou si l’opposition qu’elle a connue était légitime. Ensuite, nous nous demandons quel impact l’opposition wallonne aura eu sur le mécanisme.